Каким будет суд по сбитому над Донбассом «боингу»

Международное правосудие потому и создано, что сами государства не всегда хотят и могут преследовать и наказывать международных преступников. Оно по самой своей природе вынуждено работать во враждебной среде. Но сложная и кропотливая работа с потерпевшими, свидетелями если и не приводит к торжеству правосудия, то, по крайней мере, создает для него условия и приближает желаемый результат
В конце сентября Международная следственная группа, расследующая обстоятельства крушения малазийского «боинга» над Донбассом, опубликовала доклад, который должен подвести промежуточные итоги работы группы и стать очередным важным шагом в развитии дела MH 17. Что с юридической точки зрения означает этот доклад и что за ним последует?

Международная следственная группа

Доклад подготовлен по результатам более чем двухлетней работы Международной (совместной) следственной группы (Joint Investigation Team), созданной для уголовного расследования крушения малазийского «боинга». Хотя ведущую роль в расследовании играли прокуратура и полиция Нидерландов, ее не следует путать с Голландским советом по безопасности, проводившим техническое расследование и завершившим эту работу около года назад.

Следственная группа была создана государствами, которые напрямую затронула трагедия. Это Австралия, Бельгия и Нидерланды, чьи граждане погибли в катастрофе, Малайзия, где был зарегистрирован самолет, и Украина, где произошло крушение. Эти государства в соответствии с международным правом могут (и в некоторой степени – обязаны) расследовать случившееся как самостоятельно, так и, разумеется, объединив усилия в различной форме (следственной комиссии, межгосударственного суда и так далее).

Несмотря на отсутствие прямого мандата ООН, международный состав группы и ее создание государствами, имеющими право на проведение расследования, позволяет говорить о ней как о «международном расследовании» в смысле Резолюции СБ ООН 2166 (2014), в которой отмечалась необходимость привлечь к ответственности лиц, виновных в уничтожении гражданского самолета и гибели людей, а также говорилось о необходимости сотрудничества всех государств с международным расследованием.

Задача группы – установить обстоятельства совершения преступления, причастных к преступлению лиц и подготовить материалы для передачи дела в суд. Именно это вкупе с изначальной сложностью расследования происшествия определило то, что комиссии потребовался такой длительный срок для своего отчета. Оглашенная информация показывает, что следователи довольно далеко продвинулись в установлении обстоятельств того, что именно произошло 17 июля 2014 года. Уже известно, что так или иначе причастными к катастрофе следствие считает около сотни человек. Расследование, очевидно, достигло той стадии, когда будет принято решение о механизме судебного преследования.

Что дальше?

Следующим шагом в уголовном расследовании дела MH 17 должно стать решение вопроса о будущем судебном механизме преследования виновных. Хотя попытка учредить международный трибунал в Совете Безопасности ООН в июле прошлого года оказалась неудачной, в распоряжении компетентных государств по-прежнему имеется широкий выбор вариантов в рамках международного права.

Ключевые слова прозвучали в начале октября в интервью министра иностранных дел Австралии Джули Бишоп, которая назвала два варианта уголовного преследования виновных: «международный трибунал в стиле Локерби» и проведение национального суда (скорее всего, в Нидерландах). По словам Бишоп, у обоих вариантов есть свои недостатки: «Думаю, создать внутригосударственный трибунал будет проще, но мы должны быть уверены, что он обладает всеми необходимыми полномочиями. Например, чтобы была возможна экстрадиция виновных в этом зверстве».

Итак, вариант международного трибунала пока не снят с повестки дня. Вместе с тем, несмотря на многие общие черты истории MH 17 с делом Локерби, юридически эта аналогия не вполне точная. «Экспериментальный» суд над подозреваемыми, которых Ливия выдала под сильнейшим международным давлением, был шотландским судом, применявшим национальное шотландское право (лайнер Pan American упал на шотландской территории, убив при этом людей на земле), хотя проходили заседания на территории нейтральных в отношении того расследования Нидерландов. Поэтому «трибуналом в стиле Локерби» применительно к делу MH 17 было бы заседание украинского суда, скажем, в белорусском Гомеле (или даже голландского суда – в Киеве), что вряд ли перспективно и целесообразно.

Скорее в рамках международного варианта может идти речь об учреждении специального суда путем договора между заинтересованными государствами и международной организацией, например той же ООН (так были созданы суды по Сьерра-Леоне и Ливану), для чего резолюция Совбеза вовсе не обязательна. Государства также могут договориться передать свою (повторимся, и так имеющуюся у них) юрисдикцию межгосударственному органу – специальной международной организации – суду (это своего рода нюрнбергская модель).

Что касается национального варианта, то он может быть реализован как через формирование интернационализированного трибунала в рамках судебной системы одного из государств (чаще всего называются Нидерланды), так и через передачу дел судам различных государств, имеющим правовые и материальные возможности проводить такого рода процессы.

В целом преимущества международного трибунала очевидны: он будет обладать большей легитимностью и для отдельных государств, и для международного сообщества в целом. В конце концов, случившееся – не внутреннее дело Нидерландов или Украины, установление фактов и правосудие по этому делу важны для всех. Кроме того, в международном суде действительно легче решаются вопросы выдачи обвиняемых, в том числе и в случаях, когда возникают чисто технико-юридические препятствия для такого сотрудничества.

Джули Бишоп упомянула о возможности повторно вынести вопрос о трибунале на рассмотрение Совета Безопасности ООН, но назвала такой вариант малоперспективным из-за ожидаемого российского вето. В любом случае некоторая пассивность членов Совбеза ООН по вопросу MH 17 не вполне понятна, учитывая, что среди них сейчас есть два государства, непосредственно связанные с трагедией, – Малайзия и Украина.

Хотя предложенному в июле 2015 года трибуналу ООН, скорее всего, не суждено стать реальностью, многие задумки, заложенные в проект его Устава, могут быть вполне востребованы в будущем суде по MH 17. Например, право трибунала рассматривать дела заочно, а также система применимого права, включающая нормы как международного, так и национального уголовного права.
Интересно, что ни министр Бишоп, ни другие политики не упомянули о действующем международном органе, который обладает юрисдикцией в отношении конфликта на Украине. Это располагающийся в Гааге постоянный Международный уголовный суд (МУС), которому своей декларацией Украина, до сих пор не ратифицировавшая статут этого суда, передала право расследовать преступления, совершенные на всей территории страны, включая Крым и Донбасс, с февраля 2014 года.

Международный уголовный суд до сих пор не открыл расследования ситуации на Украине. Хотя эпизод с «боингом» был упомянут прокурором в отчете о доследственной проверке, дело MH 17 имеет мало перспектив в МУС, так как статут суда позволяет квалифицировать эту ситуацию как военное преступление только при установлении прямого умысла атаковать гражданский самолет, что маловероятно. То же самое в еще большей степени относится к преступлениям против человечности, признаком которых является совершение деяния в контексте умышленного нападения на гражданских лиц.

Сможет ли работать будущий суд?

Независимо от того, станет ли будущий суд международным или национальным, его работа не будет легкой. Наивно предполагать, что виновники трагедии выстроятся в очередь для дачи показаний. Ахиллесовой пятой любого суда такого рода является сотрудничество с ним государств. Первый председатель трибунала по бывшей Югославии знаменитый юрист Антонио Кассезе однажды назвал свой трибунал «гигантом без рук и ног», не способным сделать и шага без сотрудничества с государствами.

Уже упомянутая история с Локерби завершилась приговором спустя много лет после трагедии только благодаря согласованному давлению международного сообщества, которое к тому же подкрепили экономическими санкциями, резолюциями Совета Безопасности ООН и другими серьезными аргументами военного характера.

Главной потенциальной проблемой процесса по MH 17 называют возможный отказ выдать обвиняемых, главным образом со стороны России. При этом Россия может ссылаться на свою Конституцию, которая, как и в большинстве других государств, запрещает выдачу своих граждан.

Однако использование такого легитимного основания для отказа вовсе не означает точку в этой истории. Хотя невыдача лиц по основанию их гражданства допускается международным правом, невыдавшее государство обязано уголовно преследовать виновных в серьезных преступлениях в рамках международного обычая «выдай или суди». Обязанность расследовать преступление также вытекает из Евпроейской конвенции о правах человека. Так, практика ЕСПЧ последовательно выводит из статьи 2 Конвенции о праве на жизнь так называемые позитивные обязательства государств по расследованию всех случаев подозрительной (с неустановленной причиной) смерти. Государство, которое отказывается от сотрудничества с легитимным следствием, проводимым государством юрисдикции, навлекает на себя тем самым не только подозрения, но и международную ответственность.

Надо сказать, аргумент о том, что правосудию больше всего мешает то, что государства невозможно принудить к сотрудничеству, несколько лукав. Собственно, именно по причине нежелания и невозможности (как объективной, так и субъективной) государств преследовать и наказывать международных преступников и возникает необходимость в международном правосудии. Оно по самой своей природе вынуждено работать в некомфортной, а иногда и вовсе враждебной среде. В этих условиях больше внимания должно уделяться тем, для кого существует правосудие, то есть потерпевшим от преступлений. Именно сложная и кропотливая работа с потерпевшими, свидетелями если и не приводит к торжеству правосудия, то, по крайней мере, создает для него условия и приближает желаемый результат.
В деле MH 17, кроме упомянутой возможности проведения ряда процессов in absentia, вполне допустимо предположение о том, что по меньшей мере некоторые подозреваемые не находятся в России или не являются ее гражданами, что делает их передачу суду не таким уж и фантастическим сценарием. Кроме того, в делах такого масштаба по крайней мере часть обвиняемых будет сотрудничать со следствием, а это значит, что мы значительно больше узнаем о том, что именно случилось 17 июля 2014 года.
Несмотря на появившийся свет в конце туннеля, очевидно, что между государствами нет полного единства, и участники переговоров склоняются к разным сценариям будущего суда. Стремлению установить истину, наказать виновных, удовлетворить чувство справедливости родных и близких потерпевших противостоят соображения Realpolitik и оправданные опасения государств по поводу эффективности выбранного механизма. Играют свою роль и экономические соображения: международный трибунал – дорогое удовольствие, немалые взносы в бюджет вряд ли обрадуют любое государство, не только находящуюся в тяжелейшем экономическом положении Украину.
Еще недавно казалось, что дело MH 17 может быть спущено на тормозах и принесено в жертву большой политике. Тем не менее эти опасения не оправдались, и у затронутых трагедией государств, по всей видимости, присутствует решимость довести это дело до конца. Думается, не последнюю роль сыграло гражданское общество, к которому у нас в России принято относиться снисходительно-иронично. В деле MH 17 у следствия нашлось много союзников – это независимые журналисты, неправительственные организации, добровольные свидетели и специалисты, – они своим неравнодушным участием сделали возможным этот доклад и реальное продвижение вперед. Механизм правосудия запущен и движется вперед, хотя и несколько медленнее, чем хотелось бы оптимистам.

Опубликовано на сайте Московского Центра Карнеги 19.10.2016: http://carnegie.ru/commentary/?fa=64882