Прокурор МКС v. Нетаньяху: український вимір питання
20 травня 2024 року Прокурор Міжнародного кримінального суду (МКС) Карім Хан у межах розслідування ситуації в Палестині, яке провадить його Офіс, звернувся до Палати досудового провадження І МКС. Його прохання — видати ордери на арешт лідерів організації ХАМАС: Ях’я Сінвара, Мохаммеда Дейфа та Ісмаїла Ханії, а також — прем’єр-міністра Ізраїлю Беньяміна Нетаньяху та міністра оборони цієї держави Йова Галланта.
Згідно з позицією Прокурора МКС, ці особи ймовірно винні у вчиненні злочинів за міжнародним правом, а саме: злочинів проти людяності та воєнних злочинів в розумінні статей 7 та 8 Римського статуту Міжнародного кримінального суду, відповідно. Запит Прокурора МКС охоплює низку подій, які трапилися на території сектору Газа та довкола нього, починаючи від нападу ХАМАС на територію Ізраїлю 7 жовтня 2023 року та продовжуючи збройною відповіддю на цей акт з боку Ізраїлю. Попри те, що ці події географічно далекі від України, є щонайменше декілька аспектів, які роблять цей крок Прокурора МКС актуальним з огляду на розслідування ситуації в Україні, розпочате МКС 2 березня 2022 року.
По-перше, запит Прокурора МКС на арешт високопосадовців Ізраїлю може істотно погіршити відносини МКС та США, що своєю чергою може погіршити спроможність МКС розслідувати ситуацію в Україні. Прохання Каріма Хана про видачу ордерів на арешт представників обох сторін збройного конфлікту, що триває на території Ізраїлю та Палестини, викликало хвилю обурення з боку урядів західних держав. Лейтмотив критики полягав у тому, що запит Прокурора МКС, мовляв, ставить на один щабель й тих, хто спровокував черговий виток збройного протистояння на Близькому Сході (лідерів ХАМАС), й тих, хто силою зброї захищався від скоєної провокації (лідери Ізраїлю).
Чи не найгостріше на крок Прокурора МКС зреагувала влада США. Президент США Джо Байден зробив заяву з осудом дій Прокурора МКС, а Палата представників прийняла законопроєкт, що запроваджує санкції проти посадових осіб МКС, хоча, схоже, ця ініціатива не має підтримки з боку Білого дому. Загалом це загострення є лише одним з елементів великої картини непростих відносин між США та МКС. У 2000 році США підписали Римський статут, але вже у 2002 році повідомили Генерального секретаря ООН про те, що не мають наміру брати участь у цьому міжнародному договорі. Хоча підписував Римський статут президент-демократ Білл Клінтон, а відкликав підпис — республіканець Джордж Буш-молодший, такий розвиток подій цілком закономірний з огляду на консенсусне побоювання американського політикуму стосовно того, що МКС може виявитися «перешкодою» для проактивної зовнішньої політики США.
Того ж 2002 року були прийняті два закони, які унеможливлювали фінансування США діяльності Міжнародного кримінального суду (МКС) та максимально ускладнювали співробітництво з ним. Кульмінацією погіршення відносин між США та МКС стало запровадження Дональдом Трампом санкцій проти посадових осіб МКС у відповідь на розпочате судом попереднє розслідування ситуації в Афганістані, яке потенційно може торкнутися американських громадян.
Період президентства Джо Байдена став часом «відлиги» у відносинах США та МКС. Вже на початку своєї каденції Байден скасував санкції, запроваджені проти посадовців МКС Дональдом Трампом. Однак справжній прорив у відносинах США та МКС стався після початку розслідування останнім ситуації в Україні. 16 березня 2022 року американський Сенат ухвалив двопартійну резолюцію, яка закликає МКС розслідувати воєнні злочини, вчинені росіянами на території України. Примітно, що резолюцію підтримали сенатори від Республіканської партії, яка вкрай холодно ставиться до МКС та його діяльності. Двопартійна підтримка розслідування МКС ситуації в Україні не вичерпалася голими деклараціями. Згодом двопартійна делегація Сенату здійснила візит до Гааги, особисто висловивши підтримку розслідуванню, яке провадить Офіс Прокурора МКС. Важливо, що цей візит відбувся навіть попри те, що кількома днями раніше МКС відновив болюче для американців розслідування ситуації в Афганістані.
Загалом складається враження, що український кейс сприймався багатьма представниками американського політикуму як шанс для МКС «реабілітуватися» в їх очах. Крім того, згідно з інформацією ЗМІ, Офіс Прокурора МКС виявив зацікавленість у співробітництві з США при здійсненні розслідування ситуації в Україні. Як не дивно, ця пропозиція не була негайно відкинута адміністрацією Джо Байдена навіть попри законодавчі обмеження співпраці з МКС, передбачені американським законодавством.
Як виявилося, складений ще у 2010 році меморандум Міністерства юстиції США, який раніше, однак, не оприлюднювався, розтлумачує федеральне законодавство США у спосіб, який все ж допускає певне співробітництво з судом. Така співпраця не повинна мати характеру фінансування МКС та має стосуватися переслідування конкретних осіб, а не укріплення суду як інституції. Однак, згідно з меморандумом, немає юридичних перешкод для того, щоб США, наприклад, ділилися з Офісом Прокурора МКС розвідувальною інформацією. Саме в подібній допомозі був зацікавлений МКС і, якщо вірити інформації ЗМІ, отримав її.
На жаль, уся позитивна динаміка відносин США та МКС опинилася під загрозою після запиту Прокурора МКС на арешт лідерів Ізраїлю. Дуже ймовірно, що ця подія призведе до чергового «льодовикового» періоду у відносинах між судом та однією з провідних держав світу. І залишається лише шкодувати, якщо політичне «похолодання» призведе до припинення американської підтримки тих зусиль, яких МКС докладає для розслідування злочинів за міжнародним правом, скоєних у зв’язку з російською збройною агресією.
По-друге, випадок із запитом Прокурора МКС про видачу ордерів на арешт лідерів Ізраїлю має певне значення для внутрішньоукраїнської дискусії щодо співробітництва України з МКС та щодо ратифікації Римського статуту. На перший погляд, він ллє воду на млин тих, хто насторожено ставиться до відносин України з МКС, оскільки начебто підкріплює один з їхніх звичних закидів. Немов МКС може розпочати кримінальне переслідування й проти українських громадян попри те, що Україна лише захищається від російського збройного вторгнення. Тобто перебуває в становищі подібному до того, в якому опинився Ізраїль, реагуючи на акт ескалації збройного конфлікту з боку ХАМАС.
Хоча можливість кримінального переслідування українців з боку МКС існує нині, коли Україна визнала юрисдикцію МКС ad hoc, та буде існувати майбутньому після ймовірної ратифікації Україною Римського статуту, запит Прокурора МКС на арешт Беньяміна Нетаньяху та Йова Галланта, як би парадоксально це не звучало, радше свідчить про те, що така можливість залишиться суто гіпотетичною, ніж про те, що вона буде втілена в життя.
Цей висновок стає очевидним, якщо звернути увагу на важливі деталі. З одного боку, Прокурор МКС запитує ордери на арешт високопосадовців Ізраїлю, після того, як минуло сім місяців з моменту загострення арабо-ізраїльського конфлікту. А з другого — російсько-українська війна триває вже понад десять років, з яких понад два роки вона має максимально широкий масштаб, що явно переважає масштаб подій, які після 7 жовтня 2023 року відбуваються на території сектору Газа та довкола нього. При цьому МКС не видав ордер на арешт жодного українця.
Тож на цьому контрастному тлі одночасне прохання Прокурора МКС про арешт лідерів ХАМАС та Ізраїлю варто сприймати не як свідчення того, що МКС «за умовчанням» має юридичні претензії до обох сторін збройного конфлікту, а як ілюстрацію того, що такі претензії виникають у суду до представників сторони конфлікту, яка реагує на збройний напад з боку іншої сторони, лише тоді, коли МКС вбачає для цього фактичні та правові підстави.
По-третє, у випадку, якщо Палата досудового провадження І МКС видасть ордер на арешт Беньяміна Нетаньяху, це певним чином проллє світло на зміст рішення Палати досудового провадження ІІ від 17 березня 2023 року про арешт президента РФ, яке з міркувань безпеки потерпілих та свідків досі залишається неоприлюдненим. Річ у тому, що, видаючи ордер на арешт Нетаньяху, МКС має подолати його особистий імунітет від кримінального переслідування, яким він користується як глава уряду. А цей імунітет за своєю юридичною природою однорідний тому імунітету, яким станом на 2023 рік користувався глава російської держави.
Від часів рішення Міжнародного суду ООН в так званій справі про ордер на арешт (2002) у міжнародному праві усталився підхід, згідно з яким глава держави, глава уряду та міністр закордонних справ держави (так звана трійка) наділені особистим імунітетом від кримінального переслідування з боку інших держав у зв’язку з будь-яким їхнім діянням. Цей імунітет, однак, згідно з підходом Міжнародного суду ООН, не має сили перед міжнародними кримінальними судами (трибуналами) у провадженнях про злочини за міжнародним правом. Щоправда, рішення Міжнародного суду ООН обходить мовчанням питання про те, чи ідеться про будь-який міжнародний суд, чи лише про той, щодо якого держава висловила згоду на можливе кримінальне переслідування ним свого глави, глави свого уряду чи свого міністра закордонних справ у зв’язку з ймовірним вчиненням злочинів за міжнародним правом.
Свого часу МКС видав ордер на арешт президента Судану Омара аль-Башира, хоча Судан і не був стороною Римського статуту, стаття 27(2) якого передбачає, що імунітети «не повинні перешкоджати здійсненню Судом своєї юрисдикції». Однак справа аль-Башира опинилася на розгляді МКС, тому що ситуація в Дарфурі (регіон Судану) була передана на розгляд МКС резолюцією Ради Безпеки ООН згідно зі статтею 13(b) Римського статуту. Оскільки Судан є державою-членом ООН, то можна з обережністю припускати, що, приєднуючись до Статуту цієї міжнародної організації, який уповноважує Раду Безпеки висувати імперативні вимоги до держав-учасниць ООН з питань підтримання миру та безпеки, Судан опосередковано погодився з тим, що внаслідок рішень Ради Безпеки ООН може виникнути ситуація, за якої МКС буде повноважним здійснювати кримінальне переслідування щодо президента Судану.
Проте ситуація з можливим ордером на арешт Беньяміна Нетаньяху принципова інакша, оскільки МКС розслідує ситуацію в Палестині не у зв’язку зі зверненням Ради Безпеки ООН, а у зв’язку з тим, що юрисдикцію МКС ad hoc визнала Палестина. Таким чином, Ізраїль не погоджувався з тим, що МКС може переслідувати главу його уряду, ні шляхом приєднання до Римського статуту, ні шляхом визнання юрисдикція МКС ad hoc, ні навіть опосередковано через Статут ООН. Вочевидь, роблячи за таких обставин запит на арешт прем’єр-міністра Ізраїлю, Прокурор МКС виходить з широкого трактування згаданого вище рішення Міжнародного Суду ООН, згідно з яким особисті імунітети «трійки» не мають значення перед будь-якою міжнародним кримінальним судом (трибуналом). Якщо Палата досудового провадження І погодиться з такою позицією, в її рішенні ми побачимо, якими конкретними аргументами вона підкріплена.
Зважаючи на те, що запит на арешт прем’єр-міністра Ізраїлю був зроблений у контексті обставин аналогічних тим, за яких раніше був виданий ордер на арешт російського президента — (і) Російська Федерація не є державою-членом Римського статуту та (іі) не визнавала юрисдикцію МКС ad hoc, а (ііі) ситуація в Україні опинилася на розгляді МКС внаслідок визнання Україною ad hoc юрисдикції МКС, — аргументи щодо особистого імунітету, що їх висловить Палата досудового провадження І, вочевидь, будуть максимально подібними до тих, які в березні 2023 року поклала в основу свого рішення Палата досудового провадження ІІ.
Автор: Костянтин Задоя, член експертної ради Центру громадянських свобод, кандидат юридичних наук, професор кафедри кримінально-правової політики та кримінального права КНУ імені Тараса Шевченка.
