Римський статут МКС (Міжнародного кримінального суду) є гарантією верховенства права в Україні: Час вирішити, де зараз Україна Відповідь пану Олександру Чебаненку

Вступ

28 вересня 2019 року українське видання опубліковано авторську статтю під
назвою «Римський статут – пастка для України» за авторством заступника
Міністра внутрішніх справ Олександра Чебаненка. Думки пана Чебаненка
збігаються із думками, висловленими заступником Міністра закордонних справ,
колишнього народного депутата від «Народного фронту», засновником
Українського інституту майбутнього, який також був пов’язаний із колишнім
Президентом України. Як пояснено нижче, я з повагою ставлюся до наведеної в
статті позиції, але рішуче з нею не погоджуюся.

Пан Чебаненко висмикнув з контексту певні цитати і спотворив їх, тим самим
представивши конструктивну критику, висловлену рішучими прихильниками
Римського статуту Міжнародного кримінального суду (далі – МКС або Суд), у
тому числі співробітниками Організації "Міжнародна амністія" (МА), відомим
членом Коаліції за МКС (КМКС) та представником однієї з найактивніших
держав-учасниць Статуту, Сполученого Королівства (СК), а також на підставі
різних заяв, зроблених у ЗМІ. Як наслідок, його словесні нападки проти рішення
України щодо ратифікації Римського статуту МКС є заплутаними, оманливими та
неточними. Найсуттєвішим є те, що в статті допущено численні юридичні
помилки, що випливають із неправильно процитованих чи витлумачених із ЗМІ
статей та думок. Кінцевий результат його міркувань суперечив би національним
інтересам України в контексті посилення своїх національних та міжнародних
інструментів для боротьби з безкарністю за тяжкі злочини та послабив би
міжнародне становище України як надійного члена міжнародної спільноти, а
також зашкодив її відносинам з Європейським Союзом.

Досягнення МКС на сьогоднішній день
Контекстом критичних зауважень, на які посилався пан Чебаненко, було 20-річчя
Римського статуту (1998-2018 рр.) та пов`язані з цією річницею роздуми про
досягнення Суду на сьогоднішній день, а також можливе обговорення засобів
підвищення ефективності діяльності Суду.
З моменту набуття ним чинності (1 липня 2002 року) та його практичного
застосування в 2003 році система Римського статуту вимушено зіткнулась з
низкою зовнішніх та внутрішніх проблем. У цьому сенсі пан Чебаненко не згадує
найважливіший зовнішній виклик, який характеризує кожну міжнародну
організацію, зокрема кожну міжнародну юрисдикцію: Зважаючи на те, що
держави зберігають суверенні повноваження щодо своїх територій, МКС залежить
від співпраці, яку держави можуть запропонувати для виконання арешту
підозрюваних, захисту свідків та жертв, збирання доказів, включаючи надання
свідчень, через обов’язкові засоби та будь-які інші кроки, які необхідно виконати за допомогою примусових дій правоохоронних органів, які залишаються під
абсолютною монопольною владою суверенних держав. Це відображення того
факту, що міжнародне право є доробком держав, а держави бажають зберегти свій
суверенітет. Говорячи про 15 невиконаних публічних постанов на арешт, виданих
Судом, а також про численні невдачі держав у виконанні вимог Суду про
співпрацю, такий стан справ веде до значних проблем, ризикуючи підірвати
повноваження Суду та зрештою його ефективність. Проте це залишатиметься
питанням статус-кво, поки держави самі не приймуть рішення щодо спільної
реалізації свого суверенітету шляхом створення наднаціонального світового уряду.
Необхідно наголосити на тому, що ми ще дуже далекі від тієї стадії розвитку
міжнародних відносин та міжнародного права, яка прагне бути остаточною
гарантією світового порядку, коли сила закону (верховенство права), а не закон
сили буде регулювати відносини між народами та громадами.

Підсумовуючи нинішні реалії, прихильники МКС (включаючи держави-учасниці
та неурядові організації (НУО)) переконані в тому, що держави мають зробити все
можливе з тим, що у них є, зокрема це стосується системи, яку пропонує Римський
статут. Дійсно, ми маємо колективний обов`язок приєднатися, сприяти та
зміцнювати систему Римського статуту з кількох причин, а саме:
– Необхідність надсилання чіткого сигналу винним у міжнародних злочинах
про те, що у випадку, якщо держави не в змозі або не бажають притягнути їх
до відповідальності, в Гаазі є суд, який може це зробити.
– Суд може мати постійну та необмежену юрисдикцію щодо розгляду
злочинів, скоєних на відповідних територіях або громадянами держав, які
ратифікують його Статут, водночас як Суд може мати спеціальну
юрисдикцію в конкретних ситуаціях, якщо держави, які не є сторонами,
погоджують спеціальну юрисдикцію або якщо Рада безпеки ООН відносить
конкретні справи до юрисдикції Суду.
– МКС, попри свою недосконалість, є символом справедливості, який може
утримувати винних від перетворення своїх злочинів на масові випадки
нелюдської поведінки, що було притаманно XX сторіччю. Протягом
останніх 17 років існування Суду (з 2003 року), члени парламенту від мережі
«Парламентарі за глобальні дії» (PGA) спершу визнали цей стримуючий
ефект, при цьому наголошуючи, що в своїх країнах як недержавні суб`єкти
(наприклад, польові командири та повстанці), так і вищі урядові
чиновники, пам’ятають про потенційну інкримінацію з боку МКС, про
накази чи рішення щодо обмеження або навіть припинення застосування
насильства щодо цивільного населення.
Незважаючи на те, що МКС ще не реалізував увесь свій потенціал, саме
його існування призвело до змін, що само по собі було головним
досягненням Римського статуту: 77 держав-учасниць вирішили реформувати
своє національне законодавство та включити більшість злочинів, закріплених у
Римському статуті, та принципи міжнародного кримінального права до своїх внутрішніх правових режимів, таким чином усунувши чимало безпечних
притулків для нібито «військових злочинців». Національні прокурори та суди
взяли до уваги ухвалення Римського статуту в ключових національних рішеннях
та вироках. Одне з таких знакових рішень було винесено іспанським слідчим-
суддею Балтазаром Гарзоном, який розпочав кримінальне переслідування проти
колишнього чилійського диктатора Аугусто Піночета лише після ухвалення
Римського статуту. На думку судді, принаймні з 17 липня 1998 року Римський
статут кодифікував статус звичайного права в контексті міжнародного
кримінального права.

Неправильно оцінювати вплив МКС за обмеженою кількістю публічних
обвинувачень, висунутих проти ймовірних винних у вчиненні міжнародних
злочинів, та лише за трьома (3) вироками, винесеними ним за приблизно 17 років
(а не 20) свого існування: Хоча очевидним є те, що МКС міг зробити більше і
краще, Римський статут позиціонував себе як центральний елемент нової системи,
у якій індивідуальна кримінальна відповідальність має поширюватися на всіх, а не
лише на тих, хто програє в збройному конфлікті (наприклад, нацисти після Другої
світової війни або винні в геноциді після конфлікту в Руанді), а також на тих,
кому вдається залишатися у владі, як це було з Президентом Сербії Слободаном
Мілошевичем протягом перших восьми років роботи Міжнародного
кримінального трибуналу щодо колишньої Югославії (МТБЮ) або з президентом
Судану Омаром аль-Баширом, який правив протягом майже десяти років після
видачі МКС першого ордера на арешт. Це насправді велике досягнення для
Міжнародного співтовариства, коли він має постійний суд (що слідкує за кроками
спеціальних трибуналів щодо злочинів у конкретних конфліктах), який може
голосно заявляти на весь світ, що безкарність ймовірних військових злочинців,
включаючи керівників держав, не слід сприймати як «загальноприйняту
практику».

Тероризм та агресія
Тероризм – це злочин, який є в кожному Кримінальному кодексі і може тягнути за
собою різні види зазіхань на життя та гідність людини, вчинених з метою
поширення терору та підриву підвалин суспільного життя. Пункт 2 статті 51
Додаткового протоколу I 1 та пункт 2 статті 13 Додаткового протоколу II 2 до
Женевських конвенцій 1949 року спеціально забороняють «акти насилля чи
погрози щодо насильства, основною метою яких є поширення терору серед
цивільного населення».
Характер актів насильства чи погроз щодо вчинення терору може бути різним, а
терористична атака може спричинити вбивство або навіть поранення лише однієї особи. Хоча тероризм як такий не включено до «Нюрнберзької хартії» чи
Статутів міжнародних трибуналів чи Римського статуту, заборону поширення
терору серед цивільного населення все ж розглянуто МТКЮ у справі проти Галіча
як військовий злочин у вищезазначених статтях Додаткових протоколів I та II. 3
Звідси випливає, що у випадку, коли будь-які учасники бойових дій, включаючи
учасників незаконних формувань, зокрема терористичних, втручаються у
збройний конфлікт та здійснюють терористичні напади на цивільне населення,
вони можуть нести відповідальність за військові злочини. Так само, якщо
терористи вирішать здійснити та здійснять широкомасштабні або систематичні
напади на цивільне населення, то вони можуть нести відповідальність за злочини
проти людства. І якщо терористи переслідують план чи політику з конкретною
метою знищення етнічної, расової, релігійної чи національної групи, їх можна
звинуватити в геноциді. Пан Чебаненко повністю ігнорує ці міркування, а тому
вводить в оману українську громадськість щодо застосовності Римського статуту
до повстанців та іноземних сил, яких можна звинуватити у вчиненні військових
злочинів та злочинах проти людства на територіях України, у т.ч. на територіях
Криму та Донбасу. Було б нечесно характеризувати ці групи як терористів. Ці
особи сформували частину збройного угрупування, підтримуваного потужними
державами з метою використання збройних сил проти територіальної цілісності,
суверенітету та політичної незалежності України, що є стандартними ознаками
акту агресії.
У цьому сенсі пан Чабаненко не визнає, що змінений у 2010 року Римський статут
є єдиним інструментом міжнародного права, який містить загальновизнане
визначення злочину агресії. Хоча існують юрисдикційні обмеження щодо
застосування цього визначення до самого МКС щодо злочинів, скоєних
громадянами держав, які не є сторонами Римського статуту (наприклад,
президент Володимир Володимирович Путін), саме існування цього визначення в
Статуті може змусити лідерів та суб`єктів бути більш обережними та розсудливими
у своїй поведінці, про що свідчить лист про відставку заступника радника з
правових питань Великої Британії перед вторгненням сил США та Великої
Британії до Іраку у 2003 році, оскільки, на думку цього заступника, дія мала
тісний зв’язок з Римським статутом в контексті визначення агресії. Причина, за
якою основні «потужні» держави не ратифікують Римський статут, також
криється в їхньому страху, що їхня влада буде обмежена використанням, якою
малі та середні держави можуть скористатися в суді з точки зору злочину у вигляді
агресії. У той же самий спосіб 122 держави (включаючи дві ядерні держави, деякі
регіональні держави та чимало країн з невеликими та середніми військовими
потужностями) вирішили приєднатися і залишитися в системі Римського статуту з
метою запобігти можливим зловживанням силою так званими «наддержавами».

До чого Україна хоче долучитися?

Окрім цього, незважаючи на поділ між jus in bello та jus ad bellum, якщо МКС або
український суд повинні були оцінити ступінь тяжкості поведінки лідера, який
віддав наказ атакувати цивільне населення на незаконно окупованих територіях
України (наприклад, Донецьк чи Луганськ), той же суд міг би розглядати
агресивні військові дії як «обтяжувальний фактор» для військових злочинів чи
злочинів проти людства, а отже посилити покарання для відповідного лідера.
Тому неправильно стверджувати, що злочин агресії, визначений у зміненому
Римському статуті, не може мати позитивного впливу на можливі кримінальні
справи проти лідерів агресивних держав в контексті України. Насправді Російська
Федерація виступає проти ратифікації зміненого Римського статуту частково саме
з цієї причини, оскільки вважає за краще, щоб МКС повністю контролювала Рада
Безпеки ООН в умовах ведення агресивних військових дій. На щастя, це не так;
МКС – це незалежна інституція, а не підлеглий Ради Безпеки. Отже, запитання,
яке необхідно поставити: Де Україна хоче бути? Чи виступає Україна за
ратифікацію зміненого Римського статуту чи займає вона таку ж
позицію як Росія, яка виступає проти ратифікації?
Визначення щодо військових злочинів та падіння MH17
Найхибнішою та оманливою оцінкою пана Чебаненка є техногенна трагедія MH17,
оскільки він робить висновки із заяв Міністра юстиції Нідерландів та інших
органів влади щодо того, що згідно з визначенням Римського статуту щодо
військових злочинів осіб, відповідальних за вбивство понад 200 мирних жителів у
цивільному літаку, буде виправдано. Це не так.
По-перше, згідно з Римським статутом 1998 року визначення військових злочинів
віддзеркалює визначення тяжких порушень Женевських конвенцій 1949 року та
інших серйозних порушень законів та звичаїв, наявних у міжнародному
збройному конфлікті, дотримання яких є обов`язковими для України. Таким
чином, МКС не має більше правових підстав або можливості для виправдання
нападників, ніж вони є в українських, голландських чи інших національних судах
з відповідною юрисдикцією, оскільки за своєю суттю закони про військові
злочини є ідентичними.
По-друге, і найголовніше, зрозуміло, що збиття цивільного літального апарату, що
летить на висоті 10 тис. метрів, є забороненою поведінкою в збройному конфлікті,
що карається як військовий злочин з умисним спрямуванням атак на цивільне
населення як таке чи проти окремих цивільних осіб, які не беруть безпосередньої
участі у військових діях, незалежно від того, чи є конфлікт міжнародним 4
(наприклад, конфлікт на Донбасі, як це підтверджено початковими висновками
Прокурора МКС) або неміжнародним 5 (як це намагається невпевнено
стверджувати Російська Федерація).

По-третє, навіть якщо особа, яка використовує ракетний пристрій, помилиться,
вважаючи, що цивільний об’єкт був військовим об`єктом, за принципами
розрізнення, пропорційності, військової необхідності та запобіжних заходів під
час атаки, доцільно покласти тяжку ступінь кримінальної відповідальності на того,
хто є безпосередньо винним, якого б притягали до відповідальності. Водночас
вкрай необхідно встановити кримінальну відповідальність військових керівників,
які не змогли запобігти чи відвернути злочин і які здійснюють ефективний
контроль над безпосереднім винуватцем, оскільки військових керівників апарату
Російської Федерації може бути визнано винними в ході кримінального судового
процесу (чи то в Нідерландах, Малайзії, Україні, чи то МКС), у якому вивчалися б
докази про походження ракет та неспроможності цих лідерів запобігти тяжким
злочинам, коли вони забезпечували повстанців цією сучасною ракетною технікою
без належної підготовки та інструктажу щодо її використання.
Що лежить в основі правового принципу, який би покладав відповідальність на
російських військових командирів за військовий злочин, пов’язаний із націленням
та знищенням MH17 як цивільного об’єкту? Стаття 28 Римського статуту, яка
кодифікує норму про відповідальність командирів та інших керівників відповідно
до звичайного міжнародного права, чітко закріплює цей принцип. Тому думка
пана Чебаненка є помилковою та небезпечною, оскільки вона начебто вводить в
оману українську громадськість, вважаючи, що командний склад Російської
Федерації, який здійснює ефективний контроль на Донбасі, використовується як
захист від відповідальності за Римським статутом МКС за військові злочини,
наприклад, за збиття MH17.

Інші критичні зауваження в бік МКС
У статті пана Чебаненка є інші помилкові твердження:
A) Неправдивою є заява про те, що інтоксикація є виправданням в МКС за
будь-якої обставини. Якщо інтоксикація була викликана самим злочинцем
(який навмисно вживав наркотики чи алкоголь), інтоксикація насправді не
є виправданням і може навіть тлумачитися як обтяжувальний фактор
індивідуальної кримінальної відповідальності, враховуючи, що судді мають
оцінити ступінь тяжкості вчиненого та особисті мотиви винного під час
формулювання покарання. Пан Чебаненко не розуміє суті статті 31, де
коректно зауважено, що особа, яка перебувала в стані інтоксикації, не може
бути притягнута до відповідальності за примусові дії щодо неї, які можна
віднести до кримінальної відповідальності інших осіб (тобто людина в стані
інтоксикації є instrumentum criminis іншої особи, яка несе відповідальність).
B) Хибною є думка про те, що прокурор МКС не зможе розслідувати злочини,
вчинені російськими громадянами на російській території, оскільки Росія
не є державою-учасницею Римського статуту: якби поведінка росіян мала
злочинні наслідки на українській території, така поведінка була б частиною
розслідування МКС [див., наприклад, нещодавнє рішення Палати
попереднього провадження про юрисдикцію у ситуації з Рохінгя в М`янмі

(держава, яка не є учасницею Статуту) та Бангладеш (держава-учасниця
Статуту) щодо злочину депортації, нібито вчиненого посадовими особами
М`янми 6 ]. Крім того, будь-яка злочинна дія, здійснена в Криму чи на
Донбасі ким-небудь, включаючи росіян, входитиме до юрисдикції МКС, як
це передбачено Міжнародним правом, оскільки територія України охоплює
ці незаконно окуповані регіони. Знову ж таки, як здається, хибна
інформація, висловлена Чебаненком, опосередковано нав’язує українській
громадськості думку, що проти злочинної поведінки російських громадян
нічого не можна вдіяти. Це некоректно і може використовуватися для
виправдання необдуманих варіантів політики.
C) Хоча правдою є те, що російська влада «засипала» МКС матеріалами щодо
нібито відповідальності грузинів чи українців за вчинені злочини, але пан
Чебаненко не пояснює, що серйозність і тяжкість цих обвинувачень є
такими, що прокурор МКС може не порушити жодної справи проти
громадян Грузії чи України. І навпаки, ті ж критерії, які пояснюють
юрисдикцію Суду відповідно до Римського статуту, викликають
стурбованість у політиків Російської Федерації: отже, їхнє рішення полягає в
спробі «відмовитися від підпису» на Римському статуті (незважаючи на такі
спроби, коли Російська Федерація як і раніше залишається державою-
підписантом, яка, власне кажучи, проголосувала за ухвалення Статуту 17
липня 1998 року) і не ратифікувати його. Це факти. Усе решта – пропаганда.
D) Водночас правдою є те, що декілька переслідувань МКС було припинено
через невдалі розслідування прокурора та переважаючу кількість
реконструкцій обставин справ, представлених захистом, а тому некоректно
характеризувати цей недолік як обґрунтування неприєднання до Римського
статуту. МКС – це суд, діючий за нормами статутного права, де осіб можна
засудити, лише якщо судді переконані, що обвинувачений винен, і не мають
обґрунтованого сумніву щодо його участі у конкретних злочинах. Звичайно,
правильною є критика Офісу прокурора за підготовку ним матеріалів справ,
але найкращим засобом вирішення цієї проблеми є не виступати проти
ратифікації Україною Римського статуту, а підштовхувати її до якомога
швидшого вступу до системи МКС, аби Україна могла зробити свій внесок у
процеси, здійснювані в рамках Асамблеї держав-учасниць щодо обрання
нового прокурора та суддів у 2020 році. Лише держави-учасниці Римського
статуту можуть вживати заходів щодо реформування Суду та підвищення
його ефективності та результативності.
E) Хоча правдою є те, що Бурунді, Південна Африка та Гамбія розпочали
процес виходу з Римського статуту у 2016 році, але неправда, що всі вони
вийшли: Південна Африка та Гамбія вирішили припинити цей процес у
2017 році і тепер є повноцінними державами-учасницями Римського
статуту. Рішення президента Бурунді про вихід із Римського статуту було пов’язано з відкриттям прокурором МКС попереднього провадження щодо
систематичних злочинів проти людства, проти неозброєних політичних
опонентів. За даними звітів ООН, президент Бурунді ніби то виступав
замовником цих злочинів. І тому його рішення про вихід більшість
учасників міжнародного співтовариства рішуче критикувала. Аналогічна
ситуація сталася, коли президент Філіппін Родріго Дутерте прийняв
рішення про вихід, перед попереднім провадженням МКС щодо масових
вбивств у його так званій «війні проти наркотиків». Чи хоче Україна
асоціюватися із законослухняними країнами, які приєдналися до Римського
статуту, або з суперечливими режимами, які відповідальні за серйозні
порушення прав людини та які виходять із системи Римського статуту?
F) Пан Чебаненко пише, що «МКС не зробив нічого, щоб заарештувати
президента Судану Омара аль-Башира»: Це абсолютно невірно. МКС
ухвалив низку обов`язкових рішень з вимогою щодо його арешту та передачі
Суду, які деякі держави-учасниці Римського статуту проігнорували та
порушили. Що стосується Південної Африки, цю справу розглянули у
національних судах і передали для винесення вироку, в якому Вищий суд
Преторії засудив Адміністрацію Зуми за порушення юридичних обов`язків,
що містяться в Південно-Африканському акті МКС 2002 року, а саме –
зобов`язання заарештовувати та передавати осіб на вимогу МКС.
Навіть якщо більшість держав, що не є сторонами Статуту, як-от США, не
мають юридичного зобов’язання заарештувати та передавати осіб,
розшукуваних МКС у ситуаціях в Дарфурі/Судані та Лівії через прогалини в
резолюціях Ради Безпеки ООН, які посилаються в таких ситуаціях на
юрисдикцію МКС, Президент аль-Башир ніколи не відвідував Генеральної
Асамблеї ООН в Нью-Йорку після винесеного МКС обвинувачення через
побоювання, що уряд США заарештує і передасть його державі-учасниці
Римського статуту (тобто Нідерландам). Все це сталося внаслідок ордера
МКС на арешт, надісланого МКС до всіх держав-членів ООН, у т.ч. до всіх
держав, які не є учасницями Римського статуту.
G) Пан Чебаненко помилково стверджує, що заклик ратифікувати Римський
статут надходить від «2500 НУО». Він не зважає на той факт, що Верховна
Рада України одноголосно проголосувала за введення в дію закону про
ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною та ЄС 7 , яка, згідно зі статтею
8, зобов`язує Україну та всі держави-члени ЄС «співпрацювати з метою
зміцнення миру та міжнародного правосуддя шляхом ратифікації та
імплементації Римського статуту Міжнародного кримінального суду (МКС)
1998 року та пов’язаних з ним документів». Насправді всі держави ЄС є
учасницями Римського статуту. Настав час, коли Україна має
приєднатися до них без жодних зволікань.

[Девід Донат Каттін, 7 жовтня 2019 року.]