Позиція Центру громадянських свобод щодо гармонізації українського кримінального законодавства з міжнародним кримінальним правом
Для розслідування міжнародних злочинів, котрі вчиняє РФ в Україні, потрібні декілька важливих основних елементів:
- Чітке законодавство, що визначає ці злочини і яке мало б відповідати міжнародному праву;
- Процедури, відповідно до яких можна здійснювати розслідування;
- Відповідні інституції, котрі спроможні здійснювати розслідування;
- Судді, що мають достатній рівень знань для розгляду подібних справ.
Ця позиція нашої організації ґрунтується на публікації «Хроніки народження одного Карго-культу: як та чому процес гармонізації українського кримінального законодавства з міжнародним Кримінальним правом рухається у неправильному напрямку», де всі викладені позиції значно більш деталізовані.
Вже 10 років з початку агресії РФ Україна демонструє неспроможність прийняти належне кримінальне законодавство, що є доволі прикрим фактом. Зараз ми й надалі обговорюємо потребу адаптації національного законодавства до вимог міжнародного права, зокрема серед іншого, Римського статуту Міжнародного кримінального суду.
Невідповідність національного законодавства закладає серйозні проблеми та складнощі в розслідуванні злочинів РФ й формує практику, що не відповідає міжнародному праву.
Ми спільно з багатьма іншими експертами та правозахисними організаціями з 2015 року докладаємо зусиль, щоби розв’язати цю проблему. Спочатку правозахисники та представники органів влади розробили проєкт закону №9438, який потім в новому складі парламенту перейшов у проєкт закону №2689. Парламент ухвалив його 20 травня 2021 року і він став продуктом численних багаторічних консультацій органів влади, науковців та представників громадянського суспільства, однак президент не бажає з того часу його підписувати.
Пізніше уряд, взявши за основу багато положень проєкту закону №2689, у 2022 році подав до парламенту проєкт закону №7290, однак парламент досі його не розглянуві.
Вже у серпні цього року парламент нарешті ратифікував Римський статут Міжнародного кримінального суду. У жовтні набув чинності закон, що частково розв’язував питання імплементації (ухвалено проєкт закону №11484). Він мав багато недоліків, але забезпечив повільний поступ.
Цей закон від 9 жовтня 2024 року вніс до Кримінального кодексу України зміни, що частково наближають його до вимог міжнародного права:
а) доповнення статті 8 КК положенням щодо універсальної юрисдикції стосовно злочинів за міжнародним правом;
б) впровадження в українське кримінальне право інституту командної відповідальності (стаття 31-1 КК);
в) визнання злочинів проти людяності окремим видом кримінального правопорушення за кримінальним правом України (стаття 442-1 КК України);
г) приведення законодавчої характеристики злочину геноциду (стаття 442 КК) у більшу відповідність із міжнародним правом.
Однак цей Закон не забезпечив повну відповідність українського кримінального законодавства з міжнародним правом, наприклад:
а) статті 31-1, 442 та 442-1 Кримінального кодексу за відсутності раціональних пояснень в низці аспектів викладені ширше, а в низці аспектів — вужче, ніж вимагає міжнародне право;
б) зміна назви статті 437 Кримінального кодексу з «Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни» на «Злочин агресії» не забезпечила відповідність між нею та статтею 8bis Римського статуту Міжнародного кримінального суду від 1998 року;
в) замість запровадження вичерпного та розлогого «каталогу» воєнних злочинів Закон від 9 жовтня 2024 року зберіг напівбланкетний характер статті 438 Кримінального кодексу, додатково погіршивши зміст її частини другої заміною слів «ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством» на «ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей»;
г) положення Загальної частини Кримінального кодексу потребують внесення до них змін, які б унеможливили безкарність винуватців злочинів за міжнародним правом;
ґ) потребують певної корекції примітки до статей 376 та 384 Кримінального кодексу, яким Кодекс був доповнений на виконання статті 70(1) РС.
Імплементація норм міжнародного права може відбуватися двома альтернативними шляхами: або шляхом внесення змін до кримінального та кримінально-процесуального кодексів або шляхом ухвалення окремого закону виключно для міжнародних злочинів з урахуванням всіх особливостей їхнього розслідування. Обидва шляхи практикуються країнами й при правильному втіленні є практично рівноцінними.
З 2015 року Україна прямує першим шляхом імплементації: шляхом внесення змін до кодексів. Така логіка є в усіх законопроєктах, що розглядали до цього часу, та в законі, ухваленому щойно в жовтні 2024 року. Всі ці роки багато суддів, слідчих та прокурорів пройшли навчання із застосування саме такого підходу.
Однак, абсолютно несподівано, без практично жодного обговорення з громадськістю чи консультацій з органами розслідування, парламент ухвалює в першому читанні проєкт закону №11538 та пов’язаний з ним проєкт закону №11539.
Ці проєкти втілюють альтернативний шлях імплементації національного законодавства, яким Україна ніколи не прямувала, починаючи з 2015 року.
На сьогодні ми не бачимо жодного раціонального аргументу, чому країна має повернутися на 10 років назад в питаннях розслідування міжнародних злочинів і почати все спочатку. Не існує жодних логічних аргументів, чи нагальних потреб, які б зумовили такий радикальний перегляд законодавства.
Ми закликаємо парламент зняти з розгляду обидва законопроєкти, зокрема, й через те, що вони практично не узгоджені з чинним кримінальним та кримінальним процесуальним кодексами. У протилежному випадку це загрожуватиме надзвичайно негативними наслідками для всіх розслідувань міжнародних злочинів, які тривають в Україні:
1) законопроєкт № 11538 претендує на те, щоб стати законом, який би, встановлюючи відповідальність за злочини за міжнародним правом, існував автономно від кримінального кодексу (поряд із ним), але при цьому не передбачає припинення чинності статей 437, 438, 442, 442-1 КК, які на сьогодні певним чином вже забезпечують криміналізацію такої поведінки.
Натомість законопроєкт № 11538 пропонує оголосити вказані статті такими, що не застосовуються. Зважаючи на загальну правову невизначеність конструкції “закон чинний, але не підлягає застосуванню” та її сумнівну сумісність із Конституцією України, законопроєкт № 11538 створить ситуацію, коли в разі його прийняття, засуджені на його підставі особи будуть мати вагомі підстави для подання конституційних скарг про порушення статті 8 Конституції України та скарг до Європейського суду з прав людини про порушення статті 7 Європейської конвенції з прав людини.
Санкції статей 437, 438, 442, 442-1 КК, які за логікою законопроєкту № 11538 мають залишитися “чинними, але такими, що не підлягають застосуванню”, є істотно м’якшими, ніж санкції, що пропонуються в положеннях законопроєкту № 11538. Відповідно обвинувачені з високою ймовірністю зможуть довести те, що призначені їм суворі покарання були для них непередбачуваними;
2) законопроєкт № 11539, додатковий до законопроєкту № 11538, передбачає внесення змін до Кримінального кодексу, які покликані адаптувати Кодекс до реалій «співіснування» з іншим законом, що також криміналізує такі ж діяння. Ці зміни, однак, є явно недостатніми, через що більшість положень Загальної частини Кримінального кодексу будуть або взагалі не застосовними до справ про міжнародні злочини, або буде штовхати суди до застосування кримінального закону за аналогією.
Зокрема, велика кількість положень Загальної частини Кримінального кодексу сформульовані з використанням слів «цей Кодекс» та похідних від них. Зважаючи на те, що застосування кримінального закону за аналогією заборонено ч. 5 ст. 3 Кримінального кодексу, згадані слова не можна буде тлумачити як такі, що позначають і Кримінальний кодекс, і Закон України «Про кримінальну відповідальність за міжнародні злочини», якщо останній буде прийнято. Відповідно, положення Кримінального кодексу, в тексті яких вжито слова «цей Кодекс» та похідні від них, наприклад визначення замаху на кримінальне правопорушення (ч. 1 ст. 15 Кримінального кодексу), вини (стаття 23 Кримінального кодексу), виконавця кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 27 Кримінального кодексу), не зможуть бути поширеними на злочини, що є предметом законопроєкту № 11538. Розв’язання цієї проблеми можливе лише шляхом системного перегляду Загальної частини Кримінального кодексу, чого законопроєкт № 11539 уникає з незрозумілих причин. Відсутність такого перегляду загрожує в разі прийняття законопроєкту № 11538 як закону або унеможливленням «нормального» застосування його положень, або повсюдними порушеннями принципу законності при їхньому застосуванні;
3) законопроєкт № 11538 явно не досягає своєї мети й не приводить законодавство України про кримінальну відповідальність у повну відповідність до вимог Римського статуту Міжнародного кримінального суду.
Чимало положень законопроєкту викладені з використанням термінології, яка невідома офіційному перекладу тексту Римського статуту, схваленому Верховною Радою України. Наприклад, у статті 7(1) Римського статуту йдеться про «істотне позбавлення фізичної свободи», а в статті 21 законопроєкту № 11538 — про «жорстке позбавлення фізичної свободи», у статті 7(1) Римського статуту про «інші ознаки, що загально визнані неприйнятними згідно з міжнародним правом», а стаття 21 законопроєкту № 11538 — про «дискримінаційні мотиви, які визнані неприпустимими згідно з міжнародним правом». Ці та інші подібні випадки без сумніву породять невиправдані та штучні труднощі для ефективного кримінального переслідування та покарання осіб, які вчинили злочини за міжнародним правом;
4) у законопроєкті № 11538 є чимало відвертих перекручень міжнародного права, які в підсумку призводять до вужчої криміналізації злочинів за міжнародним правом на національному рівні у порівнянні з міжнародним правом.
Наприклад, стаття 8(2)(а) РС розрізняє воєнні злочини «нелюдського поводження» та «умисного заподіяння сильних страждань», а в статті 25 законопроєкту № 11538 вони з незрозумілих причин «з’єднані» в один злочин «здійснення іншого нелюдського поводження щодо особи, що полягає в заподіянні сильних страждань».
Таким чином, законопроєкти № 11538 та № 11539 не лише не забезпечують усунення проблем, які залишилися після набрання чинності Законом України від 9 жовтня 2024 року, а, навпаки, загрожують повним підривом зусиль України з кримінального переслідування та покарання злочинів за міжнародним правом, скоєних в межах російської збройної агресії. Недоліки, якими переповнені обидва законопроєкти, не можуть бути повноцінно усунуті в межах процедури другого читання за умов дотримання Закону України «Про Регламент Верховної Ради України».
Важливо підкреслити, що повна зміна підходу до правового визначення міжнародних злочинів потребуватиме перегляду та адаптації чинної практики, що формувалася протягом 10 років. Це вимагатиме значних матеріальних ресурсів, а також витрат часу на навчання слідчих, прокурорів та суддів й узгодження нових процедур. Це суттєво сповільнить, а можливо й повністю зупинить, розслідування чи розгляд справ судах.
Ми не бачимо жодної суттєвої причини, через яку Україна повинна піти на всі ці катастрофічні наслідки. Впровадження такого регулювання не має ніяких практичних чи навіть теоретичних позитивних ефектів у порівнянні з чинною моделлю. Замість того, щоби нарешті зібрати зусилля та доопрацювати наявне законодавство, ми починаємо все спочатку.
У цій ситуації ми вважаємо, що необхідно зняти з розгляду проєкти законів № 11538 та №11539.
Вважаємо критично необхідною консолідацію зусиль парламенту, Мін’юсту, органів розслідування, науковців та представників громадянського суспільства для невідкладного завершення процесу імплементації норм українського законодавства.
Закликаємо усі зацікавлені сторони продовжити роботу над гармонізацією українського кримінального законодавства з міжнародним кримінальним правом на основі урядового проєкту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України» № 7290.
Ми переконані, що питання розслідування злочинів РФ в Україні є предметом національної важливості. Ми всі відповідальні за те, чи будуть ці злочини закінчуватися реальними розслідуваннями, реальним пошуком винних по всьому світу до кінця їхнього життя та реальним здійсненням правосуддя. Ці розслідування триватимуть ще десятиріччями з огляду на кількість скоєних злочинів. Ми не маємо жодного морального права перед потерпілими від злочинів та наступними поколіннями змиритися з власною неспроможністю належно організувати розслідування, котре починається з наведення ладу в національному законодавстві. Ми не повинні допустити, щоб через 10 років хтось міг сказати, що цих злочинів не було, бо їх не розслідували.
